Une fois de plus, la dépénalisation de l’acte de gestion est en débat au parlement ! En fait, les députés auront à débattre d’un projet d’amendement du code pénal, qui divise les divers courants politiques de pouvoir législatif, ce qui s’est traduit par plusieurs reports de son examen. D’autres amendements d’articles font débat tel que l’article 40 portant légitime défense ou l’article 175 bis qui punit ceux qui aident ou tentent de faciliter la fuite du territoire national. Mais le problème majeur du risque de gestion reste à traiter par le pouvoir législatif et notamment la révision de l’article 421 du code pénal, relatif à la « mauvaise gestion ».

Définition de la mauvaise gestion.

Depuis maintenant une bonne vingtaine d’années ce problème est régulièrement mis sur la table pour sa révision, sans jamais qu’une décision définitive ne vienne trancher le sujet. De petite touche en petite touche, ce problème est abordé mais ne trouve toujours pas une issue acceptable pour tous les acteurs concernés et notamment les gestionnaires. En effet, s’il est facile de rappeler les dommages occasionnés par cet article sur les gestionnaires publics, les procès iniques, les condamnations injustes de cadres, les conséquences induites par son existence dans le code pénal et la manière dont les gestionnaires vont le « contourner », en ne prenant aucune initiative qui pourrait se retourner contre eux, nous traversons des années d’incompréhension et même de défiance entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir économique.

Les actes délictueux et la mauvaise gestion.

Que les choses soient claires, il n’est pas question ici de défendre les actes délictueux avérés mais bien de dresser une frontière lisible entre ce qui relève du risque économique de gestion et ce qui résulte de choix imprévisibles ou d’appréciations plausibles. Prendre des options d’achat d’un produit qui risque de voir ses prix augmentés pour des raisons acceptables (prévisions climatiques par exemple), est une chose, prévoir un conflit armé ou une catastrophe naturelle en est une autre. Mais dans les deux cas, l’article dit de « mauvaise gestion » peut être appliqué au gestionnaire qui a pris ce risque et donc endosse le préjudice ! C’est donc l’appréciation du juge qui est déterminante mais si celle-ci est fondée sur une expertise ordonnée par lui-même, puisqu’il n’est pas spécialisé. C’est donc dans le chas d’une aiguille que va se jouer le sort du gestionnaire, à la limite s’il n’anticipe pas, il n’encourt aucun problème !

La notion d’erreur de gestion en remplacement.

L’examen par le gouvernement de l’avant-projet modifiant et complétant l’ordonnance n° 66-156 du 8 juin 1966 portant code pénal, devrait déboucher sur la dépénalisation de l’acte de gestion et l’incrimination de l’entrave à l’acte d’investir. L’introduction de la notion de l’erreur de gestion (si erreur, il y a), en remplacement à la « mauvaise gestion », sac élastique dans lequel on peut tout mettre, suffira-t-elle à résoudre le problème ?  Je ne le pense pas, tant que ces notions ne sont pas strictement définies, que les magistrats ne sont pas spécialisés et formés et que l’anticipation dans la gestion ne prend pas toute sa place, dans l’acte de gestion. Les instructions générales qui sévissent actuellement ne peuvent en aucun cas remplacer une législation renouvelée. Attendons d’analyser ces textes amendés, dès leur publication, pour apprécier le nouveau contenu et sa définition.